简单的刑事案件 复杂的法律问题

      —— 从一起二审抗诉案件说漏罪和数罪并罚

扈荣华律师撰写的《简单的刑事案件 复杂的法律问题—从一起二审抗诉案件说漏罪和数罪并罚》论文荣获2017年东营律师优秀论文评选刑事类二等奖。

内容摘要:我国刑法和刑诉法中没有漏罪一词，刑法理论和司法实践中所称的漏罪源于刑法第七十条的法律规定，刑法第七十条、第七十七条和第八十六条分别规定了漏罪的发现，都是为了解决三种不同情形下的数罪并罚问题。司法实践中，因为对漏罪的不同理解和漏罪发现标准的不同认识，导致漏罪程序中管辖问题得不到有效解决、漏罪判决中同类不同判现状严重，数罪并罚弊端显现，影响了法律的公正和统一实施，主要原因在于我国现有法律缺少对漏罪问题的规定和解释。笔者从办理的一起二审抗诉案件入手，通过对案件相关问题的思考和辩护路径之梳理，发现我国现有法律存在漏罪规定法律空白问题、漏罪发现表述歧义化问题、发现标准和主体认识混乱问题、漏罪数罪并罚裁判混乱等问题。对此，笔者提出修改刑法第七十条、第七十七条、第八十六条的内容和理由，并建议修改刑诉法，增加漏罪立案、侦查、移送、起诉等程序性规定，以完善漏罪和数罪并罚在立法方面存在的不足。

 关键词：漏罪   数罪并罚  辩护路径 立法建议

    一、案情介绍  

   笔者接手一起二审抗诉案件，为被告人王某某辩护，基本案情如下：被告人王某某是D市某县农村居民，2016年2月，伙同他人在B市盗窃原油3.85吨价值5798元，构成盗窃犯罪。2016年12月9日，B市某区人民检察院提起公诉，B市某区人民法院于2016年12月30日，以被告人王某某犯盗窃罪判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期自判决确定之日起计算，2017年1月10，判决书生效，王某某到居住地的D市某县司法局报到接受社区矫正。2016年1月31日，被告人王某某酒后驾驶普通货车和一辆闯红灯的小型轿车相撞，造成交通事故，公安交通管理机关事故原因分析认定，王某某无责任。经检验，被告人王某某血液中乙醇含量为140.1mg/100ml，触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，构成危险驾驶罪。2017年4月14日，D市某县人民检察院提起公诉，D市某县法院于2017年4月27日做出一审判决，判决被告人王某某拘役一个月，缓刑二个月，并于同日宣判。

2017年5月3日，D市某县人民检察院从D市某县司法局社区矫正部门得知，王某某于2016年12月被B市某区人民法院以盗窃罪判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，现在还在缓刑考验期，遂于2017年5月6日向D市中级人民法院提出抗诉。抗诉理由如下：被告人王某某 2016年12月30日因盗窃罪被B市某区人民法院判处其有期徒刑六个月，缓刑一年。2017年4月27日D市某县人民法院又因被告人王某某危险驾驶罪判处其拘役一个月，缓刑二个月。被告人王某某的上述情形符合刑法第七十七条：“在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”规定，应当对王某某撤销缓刑，把其盗窃罪和危险驾驶罪依照刑法第六十九条的规定数罪并罚。

   纵观本案，无论是王某某盗窃罪还是危险驾驶罪，都属于犯罪事实清楚、犯罪情节较轻的刑事案件。D市某县人民检察院提出抗诉，笔者办理二审辩护案件中发现了诸多需要讨论和厘清的法律问题，值得立法者、司法界和律师的思考。

二、讨论的三个法律问题

围绕D市某县人民检察院提出的抗诉理由和本案法律适用，检察机关和法院及其内部存在不同的意见争论，涉及诸多法律问题。笔者总结各方面的争论观点，提出自己的意见，供大家讨论。

1、本案的漏罪是盗窃罪还是危险驾驶罪？

意见一，本案王某某危险驾驶罪是漏罪。因为王某某危险驾驶罪发生于2016年1月31日，同日公安机关对其犯罪立案侦查，B市某区人民法院对被告人王某某盗窃罪判处其有期徒刑六个月，判决宣告时间是2016年12月30日，宣告前没有发现其危险驾驶罪。王某某危险驾罪是B市某区人民法院判决宣告后、刑罚执行完毕前新发现的漏罪。

意见二，本案王某某盗窃罪是漏罪。因为本案是一起二审抗诉案件，抗诉机关针对的是D市某县人民法院对王某某危险驾驶罪的一审判决。就王某某危险驾驶罪来讲，没有对王某某盗窃罪做出数罪并罚处理，盗窃罪成了本案的漏罪。

笔者意见，依据现有法律规定和罪刑法定原则，本案无论危险驾驶罪还是盗窃罪都不是漏罪。具体理由如下：

首先，必须明确法律是如何规定漏罪的。刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”该条是我国关于漏罪的法律规定，从其法律规定来看，认定漏罪必须具备如下条件：第一，漏罪是判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的；第二，漏罪是被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有没有判决的其他罪。也就是说，犯罪分子这个规定时间段里新发现的未判之罪就是漏罪。

其次，结合本案实际情况，王某某无论是盗窃罪还是危险驾驶罪，都不是未判之罪，盗窃罪被被B市某区人民法院判处有期徒刑六个月，危险驾驶罪被D市某县人民法院判处拘役一个月，两罪判决都宣告了。D市某县人民检察院提出抗诉，是危险驾驶罪宣判以后从D市某县司法局发现的。两罪都宣判以后才发现，显然不符合刑法第七十条规定的漏罪条件。

   2、本案是未考虑漏罪还是未发现漏罪？

本案D市某县人民检察院抗诉书的抗诉理由提出：“该案一审判决未考虑王某某在缓刑考验期限内所犯危险驾驶罪系漏罪”。对一审法院来讲，因为审判法官自受案到宣判都不知道王某某存在盗窃犯罪的缓刑考验期限，根本无法考虑。为此，引发对漏罪发现问题的讨论，因为刑法第七十条规定的漏罪需要发现，发现主体如何确定呢？

意见一，法院是漏罪发现主体。因为根据宪法和刑诉法规定，法院是审判机关，独立行使审判权。任何人不经法院判决，不能确定其有罪。因此，刑法第七十条规定中的“其他罪”必须法院审判才能确定，发现漏罪等同于判决有罪。

意见二，漏罪发现主体不限于法院，但限于司法机关。公民个人可以发现犯罪，但该发现不是刑法第七十条规定的发现。无论公安机关立案侦查、检察院立案侦查还是审查起诉，都可以发现漏罪，都是漏罪发现主体。

笔者意见，上述两种意见都有道理，但都偏离了刑法第七十条的立法旨意。因为现有法律没有对漏罪发现做出具体规定，也没有司法解释统一漏罪发现的认定标准，导致各地法院对漏罪的认定和数罪并罚裁判结果不一致、损害法律尊严、影响法律的统一实施。笔者认为，对刑法第七十条漏罪的发现，应当有如下两点共识：第一，本条所指的发现，专门对应于漏罪，不同于刑诉法第第一百零七条公安机关和检察院对犯罪事实或者犯罪嫌疑人的发现规定；第二，本条规定在刑法第四章“刑罚的具体应用”第四节“数罪并罚”中，适用本条所指的发现，不是立案侦查和审查起诉，而是数罪并罚的适用。无论刑罚的具体应用还是数罪并罚，都是法院审判之范畴，和公安、检察院的侦查、审查起诉没有直接关系。基于此认识，笔者的观点是，刑法第七十条关于漏罪的发现，实质上是人民法院对漏罪的审理，目的是刑罚具体应用的数罪并罚。按照不诉不理原则，检察院公诉部门不起诉漏罪，法院就谈不上发现漏罪问题。因此，刑法第七十条漏罪的发现，不是意见一的判决有罪，因为对公诉机关的指控也可能做出无罪判决。也不是意见二的司法机关对犯罪案件的侦查或审查起诉，因为不起诉就谈不上法院对漏罪的审理。

结合本抗诉案件，D市某县人民检察院对王某某危险驾驶罪起诉时，根本没有按照漏罪起诉，没有提及王某某盗窃犯罪的事实。因此，D市某县人民法院既不是未考虑漏罪，也不是未发现漏罪。

   3、本案是否适用刑法第七十七条？

抗诉书指出，本案被告人的情形符合刑法第七十七条规定，D市某县人民法院一审判决“属适用法律错误没有对其数罪并罚，适用缓刑不当，量刑不当”。

刑法第七十七条规定的是缓刑撤销：“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。” 本案是否适用刑法第七十七条，有两种意见。

意见一，本案适用刑法第七十七条规定，D市某县人民法院一审判决应当撤销缓刑，对王某某数罪并罚，理由是和抗诉书理由一致。

意见二，本案不适用刑法第七十七条规定，笔者同意该意见，理由如下：第一，刑法第七十七条上述规定的缓刑撤销，有两种情形，一是被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪，二是发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的。本案情况是，王某某盗窃罪和危险驾驶罪都不是发生在缓刑考验期限内，不符合第一种情形。王某某盗窃罪判决在先，本案危险驾驶罪判决宣告在后，不存在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情况。第二，从本案危险驾驶罪的审判情况来看，无论公诉机关还是一审法院，在判决宣告前都没有发现王某某盗窃罪犯罪处于缓刑考验期的情况。[1]

三、律师二审辩护的思考路径

律师作为王某某危险驾驶罪的二审辩护人，履行着维护当事人合法权益、维护法律正确实施之职责，合法、有效的辩护是履行律师职责的最重要工作和方式。本案提出本案二审辩护思路和意见，请律师同仁指教。

首先从本案一审判决的事实、证据、程序和法律适用方面全面考虑，律师认为王某某危险驾驶罪的事实清楚、证据充分，审判程序合法。王某某是自首，王某某对一审判决满意，不上诉，法院依照刑法第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决王某某犯危险驾驶罪判处拘役一个月，缓刑二个月，适用法律并无错误，量刑也适当。

其次，律师分析本案二审有关法律规定和可能出现的结果，根据刑诉法第二百二十五条规定：“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”结合本案一审情况，可以确定本案二审不存在第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足”的情形。是否符合第（一）项驳回抗诉、维持原判情形？是否符合第（二）项改判的情形？形成两种意见，一种意见是驳回抗诉、维持原判，另一种意见是改判，撤销王某某盗窃罪缓刑，数罪并罚。笔者意见是本案不属于“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；”之情形。

第三，绕开法律难题的辩护意见

委托人王某某的意见和要求是通过律师辩护，达到驳回抗诉、维持原判的目的。客观地讲，本案符合刑诉法第二百二十五条规定的维持原判、驳回抗诉的情形。但是，二审如果维持原判，将会出现王某某在盗窃犯罪缓刑考验期内又出现危险驾驶罪缓刑考验期，两个考验期交叉重合是一个尴尬的法律问题。基于此考虑，二审法院更有可能改判，但明显不符合法律规定的改判情形。因此，律师辩护意见是有罪从轻的量刑辩护，把王某某危险驾驶罪情节较轻和投案自首为辩护重点，根据2017年4月1日施行的最高人民法院《关于实施修订后的<关于常见犯罪的量刑指导意见>的通知》，要求二审对王某某危险驾驶罪改判免予刑事处罚。二审辩护意见不明确提出驳回抗诉、维持原判的要求，更为适宜。

王某某因盗窃罪被B市某区人民法院判处其有期徒刑六个月缓刑一年，在缓刑考验期内D市某县人民法院又因被告人王某某危险驾驶罪判处其拘役一个月缓刑二个月，出现两个交叉并存的缓刑考验期肯定是有法律问题的。笔者设想，如果检察院撤回抗诉，法院通过审判监督程序解决问题，是现行法律框架内解决问题的一种方法。

   四、完善漏罪有关法律规定的立法建议

本案相关法律问题的争论和认识混乱，抗诉和二审判决面临的法律难题，再一次说明我国现行法律在漏罪立法方面存在不规范、不完善的问题，影响了司法公正和法律的统一实施。[2]正因为如此，刑法理论界和司法实务界不断提出完善漏罪立法的建议。笔者根据本人对刑法第七十条的理解和本案反映出的法律问题，提出完善漏罪立法的三条建议。

1、修改刑法第七十条，明确什么是漏罪、把发现漏罪和审理漏罪做出区分，解决漏罪的数罪并罚之认识不一、裁判混乱问题。

刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”修改为“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他没有追究的犯罪，是漏罪。人民法院对漏罪做出判决的，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内”

该条文修改修改了两处：（1）将“其他罪没有判决的”，修改为“其他没有追究的犯罪，是漏罪”。如此修改，一是明确了漏罪的定义；二是明确漏罪不仅限于没有判决之罪，还包括上述期间应立案、侦查没有立案、侦查，应起诉没有起诉的犯罪；三是把刑法关于漏罪的发现和刑诉法第一百零七条规定的公安机关或者人民检察院对犯罪事实或者犯罪嫌疑人的发现统一起来，明确公安机关、人民检察院是漏罪的发现主体；[3]四是预防本案出现的两个罪都判决后发现“漏罪”的法律空白问题。（2）把“应当对新发现的罪做出判决”修改为“人民法院对漏罪做出判决的”。理由有五个：一是明确人民法院是漏罪的审判主体，该条和刑法第七十七条、第八十六条的规定，本义应当都是人民法院对漏罪的审判；二是把应当做出判决的不确定性修改为实际判决的结果，因为法院审判不存在应当或不应当做出判决的情况。如果没有实际判决结果，就谈不上前后两个罪的数罪并罚；三是针对现实对“新发现的罪”理解不一、裁判混乱，直接明确为对漏罪做出判决。四是充分考虑司法实践中“漏罪”处理的实际情况，比如对“漏罪”有公安机关立案侦查后撤销案件的情况，有人民检察院审查起诉后不起诉或者撤回起诉的情况，法院审判有做出无罪判决的情况，如此情况都谈不上数罪并罚。五是更好地贯彻本条法律规定的立法本意，就是对漏罪的数罪并罚。

修改刑法第七十七条、第八十六条，使之与刑法第七十条的修改相一致。

   将第七十七条第一款“发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的”之“发现”两字去掉，将第八十六条第二款“发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”之“发现”两字去掉，避免对该条文中“发现”的不同理解和认识。法院作为漏罪的审判主体，根据审理确认的漏罪事实，依据该条文做出撤销缓刑或假释，实行数罪并罚，更好地实现刑罚的具体运用。

3、修改刑诉法，增加漏罪在程序法方面的专门规定。

在刑诉法第二章“立案、侦查和提起公诉”中，增加关于漏罪的立案、侦查和提起公诉条款，解决现实中关于漏罪和先判决之罪不在一个地方，导致立案管辖混乱的问题。修改刑诉法，增加漏罪侦查、审查起诉、起诉和审理的程序性规定，也可由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合出台相关规定，完善上述程序。

参考文献:

[1]胡金蒙：《浅析各种漏罪的处理》，《法制与经济》2015年Z3期。

[2]王绍华：《漏罪：数罪并罚中亟待解决的一个问题》，《中国律师》2015年第12期

[3]吕海庆、陈添：《论<刑法>第70条中“发现漏罪”的主体》，《法治与社会》2013.12（下）

                                  (字数：6180字）